Limites à declaração de inconstitucionalidade
no controle concentrado - repercussões

2 - Controle de constitucionalidade

Antes de iniciar a análise crítica acerca da disposição do artigo 27 da Lei 9.868/1999, cumpre pequena digressão a respeito da sistemática que norteia nosso sistema de controle de constitucionalidade das leis e normas, com breve aceno histórico.

Historicamente, a jurisdição constitucional pode ser dividida em dois sistemas basilares: sistema norte-americano e sistema europeu.

O sistema norte-americano surgiu com o constitucionalismo, movimento político-jurídico advindo da promulgação da Constituição Americana, de 17.09.1787. Formalmente, teve seu primeiro ato na decisão do Chief Justice, J. Marshall no caso William Marbury v. James Madison, de fevereiro de 1803. Segundo Marshall, a Constituição escrita é instrumento do constituinte para lembrar aos legisladores ordinários e aplicadores do direito que os Poderes são limitados. Através da sentença proferida no mencionado caso, Marshall reconhece o princípio do controle judiciário da constitucionalidade das leis, sem conferir efeitos práticos imediatos à declaração de inconstitucionalidade.

Evoluindo o raciocínio originalmente apresentado por Marshall, doutrina e jurisprudência deram contornos fundamentais e determinaram requisitos para o exercício do judicial control.

Em síntese, restou consolidado que o controle de constitucionalidade pelo sistema norteamericano somente se dá na apreciação de cada caso, separadamente, ao passo que a Corte Federal apenas toma conhecimento da constitucionalidade de uma lei quando tal apreciação lhe é requerida por reclamantes cujos direitos e interesses se encontram envolvidos. Caso haja o reconhecimento da inconstitucionalidade, a norma não é anulada, mas, tão-somente, não é aplicada no caso analisado.

Cappelletti esclarece os fundamentos do sistema difuso (norte-americano): [...] Raciocina-se, em última análise, deste modo: a função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de disposições de igual força normativa, a prevalente será indicada pelos usuais, tradicionais critérios Lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc.; mas, evidentemente, estes critérios não valem mais - e vale, ao contrário, em seu lugar, o óbvio critério lex superior derogat legi inferiori - quando o contraste seja entre disposições de diversa força normativa: a norma constitucional, quando a Constituição seja ‘rígida' e não ‘flexível', prevalece sempre sobre a norma ordinária contrastante, do mesmo modo como a lei ordinária prevalece, na Itália assim como França, sobre o regulamento, ou seja, na terminologia alemã, as Gesetze prevalecem sobre as Verordnungen.. [...]

Logo, conclui-se que qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir um caso em que seja ‘relevante' uma norma legislativa ordinária contrastante com a norma constitucional, deve não aplicar a primeira e aplicar, ao invés, a segunda (CAPPELLETTI, 1984: 75-76).

O sistema europeu, concentrado ou austríaco, foi posto em prática pela Constituição Austríaca de 1º de outubro de 1920, elaborada com base em projeto de Hans Kelsen e colocada de novo em vigor na Áustria no texto da Emenda de 1929. Contemporaneamente, o aludido sistema foi adotado, a título de exemplo, na Tchecoslováquia, na Espanha, na Itália, na Alemanha.

Na concepção de Hans Kelsen, a ordenação jurídica por zonas normativas e escalonadas leva à necessária dependência entre todas as normas do ordenamento jurídico e a Constituição, como norma fundamental e referência obrigatória à atividade legislativa ordinária. Assim, deve ser repelida a norma que contrariar o mandamento constitucional.

Nesse sistema de controle, concentra-se em um único órgão judiciário, idealizado e criado propositalmente para esta função, a análise acerca da constitucionalidade das normas. Para seus adeptos, a inconstitucionalidade de uma norma equivale a sua invalidade e, portanto, não pode ser declarada pelo juiz, pois este tem a função de interpretar e aplicar o direito ao caso concreto, porém, o direito válido (assim entendido como aquele de acordo com a Constituição).

Hans Kelsen, citado por Alexandre de Moraes, justifica a escolha de um único órgão controlador: [...] se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico. [...] se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira - quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito (KELSEN, 1985:288-290).

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