Limites à declaração de inconstitucionalidade
no controle concentrado - repercussões

3 - Artigo 27 da Lei nº 9.868, de 10.11.1999

A Lei 9.868, de 10.11.1999, consoante dispõe seu artigo primeiro, dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Gilmar Ferreira Mendes, atual Ministro do STF, Doutor em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha - RFA (1990), com a dissertação Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal, publicada na série Schriften zum Öffentlichen Recht, da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991, cuja tradução para o português foi publicada sob o título Jurisdição Constitucional, Saraiva, 1996, foi membro da comissão que elaborou o anteprojeto que resultou na Lei nº 9.868/1999. Já em sua dissertação alertava para a tendência do Supremo Tribunal Federal em flexibilizar o princípio da nulidade em casos específicos:

[...] A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal. Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma verdade axiomática. [...] Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade. [...] Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade e sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé (MENDES, 1996: 253-254).

Naquele momento, como nosso ordenamento jurídico carecia de um instituto que possibilitava a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nossos tribunais, por muitas vezes, deixavam de declarar a inconstitucionalidade das leis, não porque se apresentavam de acordo com o texto constitucional, mas em virtude das conseqüências que geraria a declaração.

Para atender à referida carência, o texto normativo da Lei 9.868/1999 buscou incorporar ao direito pátrio algumas orientações já firmadas pelo Supremo Tribunal Federal e trouxe inovações que foram baseadas na tendência contemporânea de atribuição aos tribunais constitucionais do poder de limitar os efeitos das declarações de inconstitucionalidade e que surgiram da observação empírica do direito comparado e dos frutos desta limitação nos países que adotaram técnicas semelhantes.

No direito português, há previsão expressa, no artigo 282, n. 4, da Constituição, da possibilidade de o Tribunal Constitucional fixar efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito que o geral, quando presentes razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo ou a segurança jurídica o exigirem.

Os Estados Unidos, que conforme se discorreu, adotaram o sistema difuso e, mesmo possuindo um tradicionalismo arraigado, após a Grande Depressão reconheceram a necessidade de limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

O direito austríaco reconheceu a possibilidade de limitação na qual a Corte Suprema pode estabelecer que a lei não deverá ser aplicada em outros processos que não foram atingidos pela coisa julgada, bem como pode determinar prazo de até um ano para que seja legítima a aplicação da lei.

No direito alemão, independentemente do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, a decisão acerca de sua nulidade somente se justifica se realmente for apta a solucionar a questão; em caso contrário, a conservação da norma no ordenamento jurídico, com o fim de evitar um vazio normativo ou conseqüências incongruentes, se aconselha (possibilidade desenvolvida pelo Tribunal, sem previsão expressa na Lei do Bundesverfassungsgericht). Vale acrescentar que a Corte Constitucional alemã também adotava a chamada decisão de apelo (Appellentscheidung), segundo a qual podia afirmar que a lei se encontrava em processo de inconstitucionalização e apresentar recomendação ao legislador para que procedesse às correções reclamadas. Diante dessa declaração a lei não poderia ser declarada, de imediato, inconstitucional.

Influenciada pela experiência constitucional alemã, a Corte Constitucional espanhola, em sua jurisprudência, tem adotado a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

No Brasil, a Lei 9.868/1999, em seu artigo 11, § 1º, ao tratar da concessão de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, acena para uma exceção ao princípio da nulidade, prevendo que a medida cautelar será dotada de eficácia contra todos e gerará efeitos ex nunc, salvo se o STF entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

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