Limites à declaração de inconstitucionalidade
no controle concentrado - repercussões

Gilmar Mendes, em seu voto-vista relativo ao Habeas Corpus nº 82.959 (julgamento ainda em andamento), ao comentar julgamento do Recurso Extraordinário Criminal nº 147.776, em 19 de maio de 1998, da relatoria de Sepúlveda Pertence, espelha bem essa situação:

Fica evidente, pois, que o STF deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da fórmula apodítica da declaração de inconstitucionalidade com equivalência de nulidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória. Expressiva nesse sentido é a observação de Pertence, ao destacar que ‘o caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição'. Daí observar, ainda, os reflexos dessa orientação no plano da segurança jurídica, ao enfatizar que essas "alternativas radicais - além dos notórios inconvenientes que gera - faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada -, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem" (RECrim 147.776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de19.06.98).

Ressalta-se que não se busca contestar o aludido princípio que, reconhecendo a nulidade plena do ato inconstitucional, fundamenta o caráter retroativo da decisão judicial que, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, declara a incompatibilidade de uma norma com o texto de nossa Lei Maior. Afinal, o princípio da nulidade continua a ser regra no direito brasileiro.

Entende-se, no entanto, que, com a inovação legislativa do artigo 27 da Lei 9.868/1999, o seu afastamento é possível, em casos excepcionais, mediante juízo de ponderação baseado nos princípios da segurança jurídica, do interesse social e da proporcionalidade. Afinal, como visto, uma rigidez incontornável pode trazer prejuízos que podem impedir a completa efetividade do sistema de fiscalização.

Observação importante diz respeito à discricionariedade por parte do Tribunal Constitucional, uma vez que, conquanto os limites pareçam indeterminados, possuem contornos bem claros e fundados no princípio da supremacia da Constituição. Assim, o afastamento somente será possível, na prática, se demonstrado em fundamentação com bases concretas que a declaração de inconstitucionalidade provida de seus efeitos (ex tunc e erga omnes) configuraria efetivo prejuízo à segurança jurídica ou ao interesse social, de caráter realmente excepcional.

Portanto, não há espaço para conveniência, mas tão-somente para a interpretação da Constituição brasileira de 1988. Há, entretanto, aqueles que discordam. O Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz pondera:

[...] Qual a garantia de prevalência das cláusulas pétreas da Constituição? Mais, qual a garantia de que leis atentatórias aos direitos fundamentais, especialmente aquelas ligadas à política econômica governamental, não prevalecerão, tendo seus efeitos mantidos por mais um, dois ou dez anos? O Supremo estará preparado para enfrentar o assédio do Executivo? Já esteve ele pronto para resistir ao longo da história? Estará alguma Corte Constitucional, afastada do suporte da sociedade, pronta a enfrentar este desafio? E, à frente, conclui:

[...] Nos paradigmas liberal e social do controle de constitucionalidade, a resposta claramente é negativa. Fruto do paradigma social, o art. 27 da Lei nº 9.868/99 e seu congênere na Lei nº 9.882/99 são, além de ilegítimos, inconstitucionais, pois transformam o Supremo em verdadeiro Poder Constituinte Originário (CRUZ, 2004: 425-426).

Não se pode negar que se trata de uma questão que não encontra entendimento pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, inclusive no que concerne à questão acerca da constitucionalidade do artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, já abordada no presente artigo.

Porém, sem desconhecer que várias das indagações colocadas pelo professor trazem certa preocupação, não se considera que uma atual visão política de nossa Corte Superior aniquile a efetividade produtiva da limitação prevista no artigo ora analisado, nem que sua disposição caracterize qualquer espécie de risco à proteção dos direitos fundamentais.

Ao invés de se cogitar da permanência de leis atentatórias aos direitos fundamentais, talvez seja o momento de valorizar tais direitos através de um instrumento legal e propício a corrigir distorções que podem e poderão ser causadas pela declaração de nulidade. Efetivamente, apostar na mudança do saber jurídico da razão do Estado, que segundo Clémerson Mérlin Cléve (Cléve, 2003: 393) é aquele que procura justificar as atuações do Poder Público, para uma dogmática constitucional emancipatória.

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